El due diligence legal de una Serie A

1.- ¿Qué es una Serie A?

Como parte de las etapas de levantamiento de capital de una Startup, la llamada “Ronda Serie A” o, simplemente, “Serie A”, tiene la característica de que no solo los montos a levantar pueden ir desde uno a diez millones de dólares -o más- (siendo México y Brasil los países que suelen sobrepasar esa frontera^[1]), sino que el capital levantado se utilizará para asegurar el crecimiento continuo de la Startup, consolidar el desarrollo de los productos ofrecidos en el mercado y atraer más talento al equipo.

Generalmente, el inversionista líder en una Serie A es un fondo especializado en capital de riesgo (venture capital), mientras que la Startup se encuentra generando ventas, pero todavía en una etapa previa a la generación de utilidades.

2.- El proceso de una Serie A.

A diferencia de lo que sucede en etapas previas de levantamiento de capital, en una Serie A el acercamiento entre el inversionista y la Startup es formal y suelen seguirse los siguientes pasos:

• Reunión preliminar “de café”, en la cual las partes sondean sus intereses.
• Reuniones con alguno(s) de los socios del líder inversionista.
• Reuniones con la totalidad de los socios del líder inversionista.
• Oferta de hoja de términos (term sheet).
• Due diligence.
• Negociación de instrumento de inversión (puede ser SAFE, pero muchas veces se hace mediante equity directo).

Todo este proceso puede tomar hasta cuatro meses. De acuerdo con Y Combinator^[2], el 50% de las reuniones de café prospera en reuniones con algunos de los socios del líder inversionista; de estas, el 30% resulta en reuniones con la totalidad de los socios y, de estas últimas reuniones, solo una de cada cinco llevan a la generación de una hoja de términos.

3.- La función del due diligence.

Una vez que el líder inversionista le ha extendido una hoja de términos a la Startup, en la que se establecen las condiciones mínimas a cumplirse para realizar la inversión, así como los términos de esta, el líder inversionista necesita conocer a detalle la información de negocio, humana, legal y financiera de la Startup.

Solo si el líder inversionista está satisfecho con la información y documentos proporcionados durante el due diligence, la inversión potencial pasará a su etapa de negociación y cierre. En caso de que el due diligence sea parcial, o totalmente insatisfactorio por haberse identificado riesgos relevantes, el inversionista: (i) puede sujetar los acuerdos establecidos en la hoja de términos a reducciones en el monto invertir o en la valuación convenida; (ii) puede determinar que una parte del monto a invertir se pague a futuro, estando sujeto al cumplimiento de cierta obligación que mitigue el riesgo (holdback amount) o; (iii) puede ser un dealbreaker.

4.- Items a evaluar en un due diligence legal.

Los apartados básicos a revisarse durante el due diligence legal son los siguientes:

• Documentación societaria, incluyendo:
  • Organigrama general de la estructura corporativa de la Startup (quiénes son sus accionistas, su holding o sus subsidiarias), tabla de tenencia accionaria (cap table), acta constitutiva, protocolización de asambleas, poderes otorgados, convenios entre accionistas, contratos de inversión (KISS, SAFE, notas convertibles), contratos de opción de suscripción de acciones, incluyendo los que estén destinados para empleados o colaboradores (ESOP), libros corporativos, minutas del consejo de administración, constancia de situación fiscal.
• Propiedad intelectual, incluyendo:
  • Lista y, en su caso, documentación de todas las patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos industriales, marcas, avisos comerciales, derechos de autor, nombres de dominio y otros activos intangibles propiedad de la Startup.
  • Licencias otorgadas por la Startup a terceros sobre los activos intangibles propios.
  • Lista de la propiedad intelectual de terceros que ha sido incorporada a la operación de la Startup.
  • Licencias recibidas por la Startup sobre activos intangibles de terceros.
  • Convenios de confidencialidad celebrado con todo aquel que tenga acceso a los secretos industriales o información relevante de la Startup.
  • Contratos de cesión de derechos u obra por encargo otorgados por empleados, colaboradores o prestadores de servicio a favor de la Startup, relacionados a su potencial participación en el desarrollo de los activos intangibles.
  • En su caso, análisis que justifique la libertad para operar al margen los derechos de propiedad intelectual de terceros (freedom to operate, FtO).
  • Lista detallada con las reclamaciones, demandas y procedimientos contenciosos en materia de propiedad intelectual en los que la Startup sea parte.
• Datos personales, incluyendo:
  • Aviso de privacidad y la descripción de la mecánica de aceptación de dicho aviso.
  • Manual o políticas internas sobre el tratamiento de los datos personales de terceros.
  • Lista detallada con las reclamaciones, demandas y procedimientos contenciosos en materia de protección de datos personales en los que la Startup sea parte.
• Laboral, incluyendo:
  • Organigrama del talento de la Startup.
  • Lista de todos directivos, gerentes, empleados y colaboradores de la Startup, incluyendo su posición, antigüedad y salario percibido.
  • Contratos laborales y de prestación de servicios celebrados.
  • Formato utilizado para ofertar empleo.
  • Políticas internas para la búsqueda de talento y la contratación de personal.
  • Políticas internas o planes de incentivos para el talento.
  • Constancia de registro de la Startup antes las autoridades de seguridad social.
  • Comprobantes de pago, o de no adeudo, de cuotas en materia de seguridad social.
  • Lista detallada con las auditorías, visitas de inspección, reclamaciones, demandas y procedimientos contenciosos en materia laboral en los que la Startup sea parte.
• Contratos y otros documentos relevantes, incluyendo:
  • Términos y condiciones del sitio web o la plataforma digital de la Startup.
  • Contratos y convenios con proveedores, clientes (en caso de que no se cubra con los términos y condiciones), distribuidores, comisionistas y otro tipo de agentes.
  • Instrumentos de deuda.
  • Escrituras de propiedad de inmuebles o, en su caso, arrendamientos celebrados.
  • Licencias, permisos o autorizaciones de funcionamiento u operación.

5.- Recomendaciones.

Previo al inicio del proceso de una Serie A, es fundamental que la Startup cuente con un repositorio digital (data room) en el que se tengan organizados la mayoría de los items identificados en el apartado anterior. La sola recopilación y organización del data room hará que la Startup pueda identificar las carencias o puntos a enmendar antes de entrar al proceso de levantamiento de capital; además, el contar con el data room hará que el cierre posterior al due diligence se adelante significativamente. Es altamente preferible hacer un pre-due diligence con abogados contratados por la Startup, con la finalidad de remediar cualquier posible contingencia que cause retrasos en la ronda de inversión o, incluso, deal breakers. No sobra decir que siempre habrá red/yellow flags levantados por los abogados del Inversionista, que implicarán que se haga un housecleaning, posterior a la ronda, para remediar e

^[1] https://techcrunch.com/2019/07/02/from-seed-to-series-a-scaling-a-Startup-in-latin-america-today/

^[2] https://www.ycombinator.com/library/28-the-series-a-process